jueves, 30 de octubre de 2014

Cómo seguir con la agregación de contenidos en España y sin pagar a AEDE

Decía ayer que el Canon AEDE, la agregación de contenidos, nacía muerta, teniendo en cuenta la sentencia del caso BestWater.

Pero es que pensando sobre los efectos prácticos uno ve que al final todo ha sido para nada o al menos, que sólo afectará negativamente a aquellos que lo han promovido.

Recordemos que lo que viene a decirse es que no hay comunicación pública (uno de los actos de explotación que fija la LPI) si no hay un público nuevo, diferente al de la comunicación al público inicial. Como dice la Sentencia:
"Cuando [...] el trabajo ya está disponible gratuitamente para todos los usuarios en otro sitio web con el permiso de los titulares de derechos de autor, este acto no puede ser calificado como "comunicación al público" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, Otros Svensson UE: C: 2014: 76, apartados 25 a 28)."
"De hecho, cuando y como este trabajo está disponible gratuitamente en el sitio señalado por el enlace de Internet, hay que considerar que cuando los titulares de derechos de autor han autorizado dicha comunicación, se tomaron en cuenta la totalidad de Internet como público."
Esto es, que usar texto de una noticia que está disponible para todos y es accesible por todos, no se puede llamar comunicación pública.

El problema es que para poder poner un texto de otra página web aquí yo tengo que copiar y pegar ese texto, con lo cual el contenido es reproducido en el servidor que aloja este sitio.

La reproducción es otro de los actos de explotación (artículo 18: "la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias") y para realizar ese acto sí que no tendría el permiso del autor del texto original, por lo que sería un ilícito.

El CanonAEDE está pensado para "la puesta a disposición del público de fragmentos no significativos de contenidos", que es una modalidad de comunicación pública.

Por lo tanto, como decía, nace muerto, se queda sin contenido puesto que si no hay comunicación pública no hay nada que indemnizar.

Nos queda el problema de la reproducción. Este es un derecho de libre disposición del titular, por lo que puede ser objeto de cesión o ejercicio, por ejemplo mediante las licencias Creative Commons. De hecho, todas las modalidades de licencia permiten la reproducción.

Por lo tanto, no hay ningún problema en que los agregadores se nutran sólo de sitios que les hayan autorizado a ello, como aquellos licenciados con Creative Commons, o que se inscriban en el servicio para ser agregados.

Por lo tanto, el asunto se queda en nada en la práctica, dado que difícilmente quien no quiera ser "agregado" se inscribirá en el servicio y el que desarrolla la labor lo podrá seguir haciendo, eso sí, contando con el permiso para la reproducción.

miércoles, 29 de octubre de 2014

El canonAEDE, muerto antes de nacer

Una bomba a la reforma de la LPI en relación al CanonAEDE y a la Sección Segunda podemos considerar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso BestWater.

Hoy por fin, tras varios días conocida la resolución pero sin publicación en el sitio oficial del TJUE, se ha conocido el Auto (francés), en el que se preguntaba sobre si incluir en un sitio mediante vídeos embebidos o "framing" un vídeo que una tercera persona había subido a Youtube era un acto de explotación, en concreto de comunicación pública.

Esta sentencia, resuelve el caso en el que el propietario de los derechos de un video (la empresa BestWater) demandó a dos persona   alguien subió a Youtube un vídeo sin permiso del titular de derechos y las dos personas demandadas usaron ese vídeo en su propia página web.

Como ya lo ha explicado Jorge Campanillas, no incidiré más sobre el caso concreto, pero al final el TJUE resuelve que no es comunicación pública:
"la puesta a disposición en un sitio web de una obra inserta en otro sitio web a través de un vínculo mediante la técnica de la "transclusión," tal como se utiliza en el litigio principal, no puede ser llamada "comunicación al público" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, en la medida en que la obra en cuestión no se transfiere a un nuevo público o es divulgada en un modo o técnica específica diferente de la comunicación original."
Es importante destacar dos cosas, no queda duda de que enlazar NO es un acto de comunicación pública, sigue la senda del caso Svensson, y que aunque se muestre  la obra dentro de otra web mediante una técnica concreta, que no es diferente de la que motivo la primera comunicación al público, tampoco será comunicación pública.

Fijémonos en que BestWater indica que en el momento de los hechos, la película estaba en Youtube sin su consentimiento. Es decir, que si uso en esta web un vídeo de Youtube no soy yo quien realiza una comunicación pública.

Si pensamos en lo que esta sentencia representa para la reforma de  la LPI y en concreto para el canon AEDE (en otra entrada hablaré de como afecta a las webs de enlaces y la Sección Segunda) es fácil concluir que el engendro nace sin vida o con muy pocas posibilidades de soportar un análisis judicial.

Recordemos que lo que se compensa con el canonAEDE es "la puesta a disposición del público de fragmentos no significativos de contenidos", por lo tanto la premisa es que haya una puesta a disposición del público, que es una de las modalidades de comunicación pública, artículo 20 LPI.

Si hacemos caso a lo que dice la sentencia no abrimos a un público nuevo el contenido puesto que ya está disponible en internet para todos los usuarios:
"Cuando [...] el trabajo ya está disponible gratuitamente para todos los usuarios en otro sitio web con el permiso de los titulares de derechos de autor, este acto no puede ser calificado como "comunicación al público" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, Otros Svensson UE: C: 2014: 76, apartados 25 a 28) .
"De hecho, cuando y como este trabajo está disponible gratuitamente en el sitio señalado por el enlace de Internet, hay que considerar que cuando los titulares de derechos de autor han autorizado dicha comunicación, se tomaron en cuenta la totalidad de Internet como público."
Por lo tanto, el periódico que pone su noticia en internet (no tras un paywall o similar) ya considera que su audiencia es Internet por lo que, ¿cómo va a hacer una comunicación pública el agregador? De hecho, más que fragmentos podría usar el total del contenido.

Incluso las imágenes de la noticia, si se usa como referencia la imagen del periódico usando la url original, para que no haya reproducción en un servidor local, podrían utilizarse, saltándose la limitación prevista en la LPI.

La limitación vendrá dada por usar directamente el contenido del sitio fuente (ocasionando que el coste de servirlo a ellos y sin que se vea su publicidad) sin que realicen una reproducción en los servidores locales, lo que seguro no es un problema.

En la medida en que no se dé la reproducción, según se define en el artículo 17 de la LPI, no habrá ningún acto de explotación de la propiedad intelectual, quedándose sin sentido el canon en sus términos actuales.

Es decir, basta modificar un poco sitios como Google News o Menéame para que muestren directamente el texto del sitio sin tener que reproducirlo en sus servidores, para quedar al margen de la norma y con la ventaja de no soportar el coste de alojamiento del contenido y sin que la publicidad del sitio original se vea por el usuario final.

En definitiva, que se les abre un boquete a los editores cuando pensaban tener todo atado y precisamente sin muchas opciones de enmienda, puesto que las resoluciones del TJUE deben servir de criterio interpretativo por los órganos nacionales.

miércoles, 22 de octubre de 2014

Porqué los periodistas y fotógrafos no verán ni un euro del #canonAEDE

Repasando el literal del texto aprobado por el Senado, me ha surgido la duda de quién es realmente el titular del derecho, es decir, a quien se debe pagar por el uso de los fragmentos no significativos.

Debemos tener en cuenta que en la LPI los derechos, en primera instancia y como regla general, son del autor, es decir, de la persona que los crea, artículo 5.

Si observamos el proyectado artículo 32.2 vemos que dice:
"2. La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización."
Así cita al editor pero no excluye a otros titulares de derechos. Dejemos al margen la cuestión de que no hablamos de obras en el sentido del artículo 10 y que entran todo tipo de contenidos (incluso la información del tiempo o una mera descripción de hechos o una entrevista, etc.).

Por lo tanto, en primer lugar será el autor del contenido quien tenga derechos sobre el mismo, siendo el "titular de derechos".

Lo normal es que las relaciones entre la empresa editora y el periodista o el autor estarán regidas por un contrato. La LPI regula el contrato de edición en su artículo 58 (que tiene un error que no se soluciona tampoco en esta reforma, no incluir la comunicación pública entre los derechos cedidos).
"Por el contrato de edición el autor o sus derechohabientes ceden al editor, mediante compensación económica, el derecho de reproducir su obra y el de distribuirla."



Tampoco debemos olvidar, en el caso de que los periodistas sean trabajadores sujetos a relación laboral que la LPI regula en su artículo 51
"1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizarse por escrito.
2. A falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral."
Y dado que han dado al CanonAEDE el carácter de irrenunciable, ya expliqué la razón jurídica tras esto, el problema que se plantea a las editoras es si dado que el autor no puede renunciar a sus derechos, ¿como pasárselos al editor?

La opción es considerar al periódico como obra colectiva, con lo que el titular de TODOS los derechos sería la empresa editora. Este es un concepto discutible, con opiniones para todos los gustos.

El artículo 8 establece:
"Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.
Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre."
En cuyo caso, ningún derecho tendrían los periodistas, pero tampoco los fotógrafos. Y  es extraño que siendo así el canonAEDE deje fuera el uso de las imágenes o gráficos exigiendo en todo caso autorización previa.

Esto sólo explica con la finalidad de simplificar la gestión de CEDRO, pues de lo contrario el canon beneficiaría también a VEGAP y podría darse un eventual reparto de la cuantía.

Para mí es discutible que un periódico sea una obra colectiva, incluso el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 25 de febrero de 2014 ha señalado que:

"Merece esa calificación de obra colectiva aquella que haya sido creada " por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre ", siempre que esté " constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida, sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada ".
Ello sentado, atribuir, con carácter general y en todo caso, esa calificación de obra colectiva a los periódicos tropieza con que el contenido de los mismos es usualmente heterogéneo, en la medida en que pueden reunir, junto a aportaciones sin autor identificado o que no merezcan la consideración de objeto de propiedad intelectual - el Tribunal de Justicia en la sentencia de 16 de julio de 2009, C-5/2008 , al interpretar el artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29 , destacó que " en lo que respecta a los artículos de prensa, el concepto de creación intelectual original atribuida a un autor [...] proviene normalmente de la forma de abordar el tema seleccionado y del registro lingüístico empleado para ello" -, colaboraciones que, consistiendo en creaciones originales atribuibles a sus autores, superan las condiciones propias de las aportaciones individuales a que se refiere el artículo 8."
Pero no hay que obviar que la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de abril de 2014 ha resuelto que:
"La consideración de los diarios de prensa como obra colectiva ofrece pocas dudas hasta el punto de que la parte apelante ya no lo combate en esta instancia. Por lo demás, tal calificación ha sido afirmada por nuestro más Alto Tribunal (sentencia de 13 de mayo de 2002), y esta misma sección ha acogido expresamente dicho criterio, como no podía ser de otro modo, en su sentencia de 6 de julio de 2007 y en la ya citada de 2 de diciembre de 2011"
Curiosamente, todo esto del #canonAEDE es una inspiración europea, que proviene de la Comisión y que se encuentra recogido en una Comunicación de la Comisión de fecha 24 de mayo de 2011 (pdf) y que ya hablaba de la agregación, pero en ese caso reconociendo a los periodistas como autores:
"Los periodistas son autores y su trabajo es importante, no solo porque informan sobre el mundo en el que vivimos y lo comentan e interpretan, sino también porque la libertad de la prensa constituye un testimonio fehaciente del carácter pluralista y democrático de la sociedad europea. Proteger los derechos de los periodistas en su calidad de autores y garantizar que puedan seguir decidiendo sobre la forma en que se explotan sus obras es, pues, primordial para mantener un periodismo profesional, independiente y de gran calidad. Los editores, por su parte, desempeñan un papel importante en la difusión de las obras de escritores,periodistas, investigadores, científicos, fotógrafos y otros creadores. En este contexto, es importante salvaguardar los derechos de que gozan los periodistas y editores sobre el uso de sus obras en Internet, en particular ante el auge de los servicios de agregación de noticias. La Comisión seguirá estudiando estas cuestiones a la luz de las novedades legales y técnicas que se produzcan."
Es decir, que hemos cogido la idea de una regulación "ante el auge de los servicios de agregación" pero hemos quitado de su contenido los beneficios de la consideración de autores a los periodistas (al ser un derecho irrenunciable no pasaría al editor), transfiriendo todos los derechos a los editores.

Parece pues que todo está estudiado para que periodistas y reporteros gráficos no vean nada de este nuevo derecho.

Aunque puede haber un pleito precioso entre periodistas y editores sobre la consideración o no de obra colectiva a las "publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento".

Veremos

miércoles, 15 de octubre de 2014

10 cosas que los miembros de AEDE deberían saber sobre el #canonAEDE

Si nada lo remedia, y no parece que vaya a ser así, finalmente España será pionera en incorporar un régimen legal específico para agregadores de contenidos. 

Ya expliqué en qué consistía este límite que permite a agregadores, a cambio de una remuneración, mostrar fragmentos no significativos de contenidos de sitios de publicación periódica.

Pues bien, a raíz de algunas conversaciones y participación en conferencias, creo que siguen existiendo cuestiones que merecen ser aclaradas, sobre todo para aquellos que defienden este límite.

Veamos los argumentos que he escuchado en relación a este tema y lo acertado o no de los mismos. 

1- "Google se beneficia de los contenidos que generamos". 

Es cierto que Google ha conseguido hacer negocio en relación los contenidos de terceros, concretamente ayudando a los usuarios a localizar esos contenidos y ofreciendo publicidad relacionada. Pero casualmente Google News no tiene publicidad y la Ley excluye, con bastante detalle, a los buscadores. 
"Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos." 
Por lo tanto, la ley ya prevé que el buscador queda fuera, basta con que Google cierre News, como ya avisa, para que siga beneficiándose de los contenidos de terceros sin ninguna diferencia para ellos.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

2- "Google genera millones de euros en publicidad y tributa poco en España".

Es posible, pero ese es un problema de todos, ya que los impuestos no se aplican, o no deberían, a pagar a empresas privadas. Si el Estado es el que deja de recaudar por la aplicación de ciertos criterios fiscales lo que tiene que hacer es cambiarlos o buscar la forma de recaudar. Con esta medida lo que sucederá es que dejará de recaudar lo que generen agregadores que sí tributan en España, como Meneame.net.

Otro problema que tiene esta norma es que es única en su entorno jurídico, por lo que empresas situadas en otros países podrán seguir agregando contenidos de medios españoles sin pagar por ello, por lo que se penalizan los negocios, y los impuestos recaudados, en España.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema, de hecho, lo agrava.

3- "Sin Google News se seguirá haciendo periodismo y no se perderá nada"

Cierto, Google News no hace las noticias, pero con o sin Google News estaríamos en la misma situación. 

Curiosamente el único sitio donde se llegó a juicio, en Bélgica, la disputa acabó con un acuerdo entre las partes en parte por que no salir era peor que el uso de la propiedad intelectual, pero sin que se reconozca la vulneración de la propiedad intelectual de los autores de los textos. 

Acuerdo alcanzado tras la retirada de los sitios demandantes de Google News que se vieron afectados por esa medida en mayor medida que una situación sin ser enlazados.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

4- "Google ya ha llegado a acuerdos similares en otros países y jueces han dicho que viola la propiedad intelectual"

Cierto, como he indicado en el caso anterior, pero las partes no reconocen que sea un acuerdo por la vulneración de la propiedad intelectual, se suele indicar que son acuerdos de colaboración por otras cuestiones.

Y visto que Google negocia, la opción más razonable sería negociar, no cambiar la ley de tal manera que afecte hasta a los que están satisfechos con el trabajo que hace Google.

5- "Hay que proteger y respetar la propiedad intelectual de fotógrafos y periodistas"

Cierto, por supuesto. Pero no todo lo que se escribe en la prensa debería ser objeto de propiedad intelectual, pues no todo alcanza el concepto de obra. Y también hay que tener en cuenta los contratos de cesión de derechos que se hacen, por los que resulta titular de todos los derechos el editor del medio. De hecho es curioso como la propuesta de reforma, en lugar de referirse a "titulares de derechos" nombra expresamente a los editores como los primeros afectados.
"[...] sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa."
De hecho, usar fragmentos de contenidos de una obra sin permiso es contrario a la ley en supuestos similares, sin que haya un límite específico para supuestos similares al de los agregadores.

En relación a los fotógrafos, su trabajo está excluido expresamente de este límite, por lo que el uso de imágenes debe ser, en todo caso, con autorización o licencia previa. Vamos, como iba siendo hasta el momento.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema.

6- "La ley no afecta a redes sociales ni a usuarios particulares"

Cierto, afecta prestadores de servicios de agregación de contenidos, pero no tenemos una definición legal de lo que es eso, por esta razón se abre un amplio campo de inseguridad jurídica que puede penalizar a futuros proyectos.

Para verse afectado hay que desarrollar una actividad económica, así que si alguien agrega contenidos en un blog sin publicidad, por ejemplo, puede seguir causando el mismo "perjuicio" (enviando visitas) a la prensa sin tener que pagar esta compensación.

7- "Google apenas envía tráfico a los medios o si no estuviese no se notaría"

Puede que sea cierto, si lo dicen quienes trabajan en esos medios que tienen acceso a las estadísticas será así, pero de la misma manera hay medios que dicen que sus estadísticas mejoran a partir de Google News.

Además, si no te afecta, ¿porqué cambiar la ley? Creo que aquí el problema es el de que si yo me salgo de Google News porque considero que me perjudica, tampoco puedo dejar que otros ocupen ese espacio porque captarán las visitas que se generen. Por esa razón el movimiento tiene que ser "todos a una" aunque sea forzado.

8- "No se penaliza el enlace"

Cierto, la redacción afecta al uso de pequeños fragmentos de contenidos del sitio al que dirige el enlace. Enlazar no se constituye en un acto de explotación de la propiedad intelectual.

Ahora bien, el enlace tiene valor en relación al contexto en el que se inserta, es decir, cuanta más información mayor incentivo para ir al sitio. Por eso funcionan los enlaces, porque despiertan la curiosidad por conocer el resto de la historia.

Se puede discutir si el mostrar una pequeña parte del texto desincentiva el ver la fuente original, pero en general creo que el comportamiento del usuario es el contrario, es decir, a partir de un poco desea completar la información. 

En el fondo sí penaliza la búsqueda de información.

9- "No es un canon ni una tasa"

Cierto, realmente es una compensación equitativa para paliar el perjuicio que se sufre por el uso de su propiedad intelectual, al menos así figura en el texto legal.

Curiosamente, el conocido como "canon digital" también se denomina técnicamente como compensación equitativa por copia privada.

Y la tasa es un concepto tributario no aplicable en este ámbito, ciertamente. Pero es curioso que así hasta la denominó el propio Ministerio de Cultura.

Pero vamos, este argumento, no cambia para nada las consideraciones anteriores, es una mera precisión técnica que no invalida los argumentos anteriores. Se llame como se llame, es lo que es.

10- "Se trata de proteger a los pequeños editores frente a un gigante como es Google"

Precisamente los pequeños y los nuevos son los más beneficiados de compartir escaparate puesto que les permite  ofrecerse al mismo tiempo y por contenidos similares, con empresas asentadas y reconocidas.

La calidad a la hora de mostrar la información determina que el usuario vaya a uno u otro, no sólo el reconocimiento inicial de la marca, por lo que es al contrario, los pequeños tienen en los agregadores a un gran aliado. De hecho, los medios no AEDE son en su mayoría de menor tamaño que los de AEDE.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema. 

Conclusión:

Como se ve, las razones que exponen quienes defienden este compensación equitativa poco o nada tienen que ver con la reforma legal prevista.

En el fondo creo que la realidad es que hay dos ideas fundamentales en todo esto. 

Una, la de los editores conscientes de que necesitan rentabilizar sus medios y buscan quien les pague, con la complacencia de un gobierno necesitado de buen trato por  la prensa. Es decir, un prebenda pública con el mínimo coste para los presupuestos generales del estado.

Y la otra, la de los editores inconscientes "románticos" que creen que los medios digitales son periódicos en papel, que el usuario lee de principio a fin y pasando por todas las secciones, tal y como se ha hecho durante décadas.

Creo en este caso que los hábitos de los usuarios no van a hacer que se vaya a los periódicos sin pasar por algún tipo de agregador (el propio buscador exento lo es) que estará en el extranjero y seguirán "sufriendo" el mismo perjuicio que ahora, pero a cambio de penalizar a muchos otros beneficiados por aparecer en los agregadores o a negocios frente a competidores extranjeros.

Si estas a favor de esta medida te agradecería me indicases tus razones en los comentarios y en qué fallan los razonamientos expuestos.

martes, 14 de octubre de 2014

Publicidad en el correo electrónico e intervención de comunicaciones ¿es legal?

La Sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2014, recordaba que para poder analizar o investigar el correo electrónico de un trabajador, aunque fuese en el ámbito de la investigación de un delito, era imprescindible la intervención judicial, ya que la constitución no admite otra forma de injerencia en el secreto amparado por el artículo 18.3 CE.

Este artículo dice:
 "3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial." 
No sólo recordaba eso la sentencia del Tribunal Supremo, sino que incidía en que esa disposición, que forma parte de los derechos fundamentales, era indisponible. Es decir, que por mucho que el trabajador pueda consentir en la monitorización de sus comunicaciones o renunciar mediante la aceptación de las políticas de control y seguridad de la empresa, tal renuncia no podría tenerse como válida. 
"No contempla, por tanto, ninguna posibilidad ni supuesto, ni acerca de la titularidad de la herramienta comunicativa (ordenador, teléfono, etc. propiedad de tercero ajeno al comunicante), ni del carácter del tiempo en el que se utiliza (jornada laboral) ni, tan siquiera, de la naturaleza del cauce empleado ("correo corporativo"), para excepcionar la necesaria e imprescindible reserva jurisdiccional en la autorización de la injerencia. Tampoco una supuesta "tácita renuncia" al derecho, como a la que alude la Audiencia al final del párrafo antes transcrito, puede convalidar la ausencia de intervención judicial, por un lado porque obviamente dicha "renuncia" a la confidencialidad, o secreto de la comunicación, no se produce ni es querida por el comunicante que, de conocer sus consecuencias, difícil es imaginar que lleve a cabo la comunicación objeto de intervención y, de otra parte, porque ni aún cuando se entienda que la "renuncia- autorización" se haya producido resultaría operativa ya que, a diferencia de lo que ocurre con la protección del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), nuestra Carta Magna no prevé, por la lógica imposibilidad para ello, la autorización del propio interesado como argumento habilitante para la injerencia.
Pues bien, siguiendo en esta línea de argumentación podemos plantearnos si los servicios de correo electrónico que “revisan” nuestras comunicaciones para insertar publicidad relacionada con el contenido de lo enviado, no están llevando a cabo una conducta contraria, en la misma medida que la empresa, al artículo 18.3 de la Constitución. 

Pensemos en que Correos lanzase un servicio de envío de cartas sin coste, a cambio de darle la posibilidad de abrir las mismas e introducir un folleto publicitario con información relacionada con el contenido

Imaginemos que ese servicio es prestado mediante máquinas, que no hay ninguna intervención humana.

¿Sería admisible? ¿sería contrario al 18.3 CE? 

Sin embargo parece que la proliferación de servicios de correo electrónico que realizan la misma conducta son vistos con cierta naturalidad y pocas críticas se hacen. Y tengamos en cuenta que no son servicios gratuitos, son servicios que no tienen un coste económico para nosotros, pero de gratuitos nada

Es cierto que alguna demanda se ha presentado en Estados contra servicios como Google y Yahoo, sin ningún resultado apreciable, pero si han motivado que, por ejemplo, Google clarifique sus políticas. 

El servicio de Gmail indica:
 "Our automated systems analyse your content (including emails) to provide you personally relevant product features, such as customised search results, tailored advertising, and spam and malware detection. This analysis occurs as the content is sent, received, and when it is stored." 
Así fue noticia el caso de un usuario de Estados Unidos denunciado por el contenido de sus comunicaciones, que incluía pornografía infantil. ¿Debe ser admisible ese uso en ciertos casos?

Y pensemos que no sólo se analizan los correos que son enviados o tratados entre cuentas de usuarios que han aceptado las condiciones del servicio, sino que incluso lo hacen con comunicaciones enviadas a través de otros servicios de mensajería, lo que, sin duda, excluye cualquier discusión sobre la aceptación o renuncia a ese derecho

También la Ley General de Telecomunicaciones establece la obligación de quienes prestan servicios de comunicaciones electrónicas "disponibles al público deberán garantizar el secreto de las comunicaciones de conformidad con los artículos 18.3 y 55.2 de la Constitución, debiendo adoptar las medidas técnicas necesarias." 

Y si tenemos en cuenta la referencia directa al artículo 18.3 ello debe implicar la no revisión de las mismas por los propios prestadores del servicio. 

Y no hablamos sólo de Gmail, también podemos decir lo mismo respecto de los  mensajes directos de Twitter, Facebook, Tuenti, etc. Esto nos lleva de nuevo al problema entre las posibilidades de la tecnología y el valor que queramos darle a los derechos fundamentales que reconoce la Constitución. 

Porque hay dos opciones (no hacer nada es otra pero no debería contar) o se cambia la Constitución Española con una redacción diferente, por ejemplo que admita otros supuestos, o se empieza a velar por el cumplimiento de su contenido. 

Es cuestión de optar, pero la situación actual de "olvido" de la situación no parece deseable, ni por coherencia ni por seguridad jurídica.