miércoles, 15 de octubre de 2014

10 cosas que los miembros de AEDE deberían saber sobre el #canonAEDE

Si nada lo remedia, y no parece que vaya a ser así, finalmente España será pionera en incorporar un régimen legal específico para agregadores de contenidos. 

Ya expliqué en qué consistía este límite que permite a agregadores, a cambio de una remuneración, mostrar fragmentos no significativos de contenidos de sitios de publicación periódica.

Pues bien, a raíz de algunas conversaciones y participación en conferencias, creo que siguen existiendo cuestiones que merecen ser aclaradas, sobre todo para aquellos que defienden este límite.

Veamos los argumentos que he escuchado en relación a este tema y lo acertado o no de los mismos. 

1- "Google se beneficia de los contenidos que generamos". 

Es cierto que Google ha conseguido hacer negocio en relación los contenidos de terceros, concretamente ayudando a los usuarios a localizar esos contenidos y ofreciendo publicidad relacionada. Pero casualmente Google News no tiene publicidad y la Ley excluye, con bastante detalle, a los buscadores. 
"Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos." 
Por lo tanto, la ley ya prevé que el buscador queda fuera, basta con que Google cierre News, como ya avisa, para que siga beneficiándose de los contenidos de terceros sin ninguna diferencia para ellos.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

2- "Google genera millones de euros en publicidad y tributa poco en España".

Es posible, pero ese es un problema de todos, ya que los impuestos no se aplican, o no deberían, a pagar a empresas privadas. Si el Estado es el que deja de recaudar por la aplicación de ciertos criterios fiscales lo que tiene que hacer es cambiarlos o buscar la forma de recaudar. Con esta medida lo que sucederá es que dejará de recaudar lo que generen agregadores que sí tributan en España, como Meneame.net.

Otro problema que tiene esta norma es que es única en su entorno jurídico, por lo que empresas situadas en otros países podrán seguir agregando contenidos de medios españoles sin pagar por ello, por lo que se penalizan los negocios, y los impuestos recaudados, en España.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema, de hecho, lo agrava.

3- "Sin Google News se seguirá haciendo periodismo y no se perderá nada"

Cierto, Google News no hace las noticias, pero con o sin Google News estaríamos en la misma situación. 

Curiosamente el único sitio donde se llegó a juicio, en Bélgica, la disputa acabó con un acuerdo entre las partes en parte por que no salir era peor que el uso de la propiedad intelectual, pero sin que se reconozca la vulneración de la propiedad intelectual de los autores de los textos. 

Acuerdo alcanzado tras la retirada de los sitios demandantes de Google News que se vieron afectados por esa medida en mayor medida que una situación sin ser enlazados.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

4- "Google ya ha llegado a acuerdos similares en otros países y jueces han dicho que viola la propiedad intelectual"

Cierto, como he indicado en el caso anterior, pero las partes no reconocen que sea un acuerdo por la vulneración de la propiedad intelectual, se suele indicar que son acuerdos de colaboración por otras cuestiones.

Y visto que Google negocia, la opción más razonable sería negociar, no cambiar la ley de tal manera que afecte hasta a los que están satisfechos con el trabajo que hace Google.

5- "Hay que proteger y respetar la propiedad intelectual de fotógrafos y periodistas"

Cierto, por supuesto. Pero no todo lo que se escribe en la prensa debería ser objeto de propiedad intelectual, pues no todo alcanza el concepto de obra. Y también hay que tener en cuenta los contratos de cesión de derechos que se hacen, por los que resulta titular de todos los derechos el editor del medio. De hecho es curioso como la propuesta de reforma, en lugar de referirse a "titulares de derechos" nombra expresamente a los editores como los primeros afectados.
"[...] sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa."
De hecho, usar fragmentos de contenidos de una obra sin permiso es contrario a la ley en supuestos similares, sin que haya un límite específico para supuestos similares al de los agregadores.

En relación a los fotógrafos, su trabajo está excluido expresamente de este límite, por lo que el uso de imágenes debe ser, en todo caso, con autorización o licencia previa. Vamos, como iba siendo hasta el momento.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema.

6- "La ley no afecta a redes sociales ni a usuarios particulares"

Cierto, afecta prestadores de servicios de agregación de contenidos, pero no tenemos una definición legal de lo que es eso, por esta razón se abre un amplio campo de inseguridad jurídica que puede penalizar a futuros proyectos.

Para verse afectado hay que desarrollar una actividad económica, así que si alguien agrega contenidos en un blog sin publicidad, por ejemplo, puede seguir causando el mismo "perjuicio" (enviando visitas) a la prensa sin tener que pagar esta compensación.

7- "Google apenas envía tráfico a los medios o si no estuviese no se notaría"

Puede que sea cierto, si lo dicen quienes trabajan en esos medios que tienen acceso a las estadísticas será así, pero de la misma manera hay medios que dicen que sus estadísticas mejoran a partir de Google News.

Además, si no te afecta, ¿porqué cambiar la ley? Creo que aquí el problema es el de que si yo me salgo de Google News porque considero que me perjudica, tampoco puedo dejar que otros ocupen ese espacio porque captarán las visitas que se generen. Por esa razón el movimiento tiene que ser "todos a una" aunque sea forzado.

8- "No se penaliza el enlace"

Cierto, la redacción afecta al uso de pequeños fragmentos de contenidos del sitio al que dirige el enlace. Enlazar no se constituye en un acto de explotación de la propiedad intelectual.

Ahora bien, el enlace tiene valor en relación al contexto en el que se inserta, es decir, cuanta más información mayor incentivo para ir al sitio. Por eso funcionan los enlaces, porque despiertan la curiosidad por conocer el resto de la historia.

Se puede discutir si el mostrar una pequeña parte del texto desincentiva el ver la fuente original, pero en general creo que el comportamiento del usuario es el contrario, es decir, a partir de un poco desea completar la información. 

En el fondo sí penaliza la búsqueda de información.

9- "No es un canon ni una tasa"

Cierto, realmente es una compensación equitativa para paliar el perjuicio que se sufre por el uso de su propiedad intelectual, al menos así figura en el texto legal.

Curiosamente, el conocido como "canon digital" también se denomina técnicamente como compensación equitativa por copia privada.

Y la tasa es un concepto tributario no aplicable en este ámbito, ciertamente. Pero es curioso que así hasta la denominó el propio Ministerio de Cultura.

Pero vamos, este argumento, no cambia para nada las consideraciones anteriores, es una mera precisión técnica que no invalida los argumentos anteriores. Se llame como se llame, es lo que es.

10- "Se trata de proteger a los pequeños editores frente a un gigante como es Google"

Precisamente los pequeños y los nuevos son los más beneficiados de compartir escaparate puesto que les permite  ofrecerse al mismo tiempo y por contenidos similares, con empresas asentadas y reconocidas.

La calidad a la hora de mostrar la información determina que el usuario vaya a uno u otro, no sólo el reconocimiento inicial de la marca, por lo que es al contrario, los pequeños tienen en los agregadores a un gran aliado. De hecho, los medios no AEDE son en su mayoría de menor tamaño que los de AEDE.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema. 

Conclusión:

Como se ve, las razones que exponen quienes defienden este compensación equitativa poco o nada tienen que ver con la reforma legal prevista.

En el fondo creo que la realidad es que hay dos ideas fundamentales en todo esto. 

Una, la de los editores conscientes de que necesitan rentabilizar sus medios y buscan quien les pague, con la complacencia de un gobierno necesitado de buen trato por  la prensa. Es decir, un prebenda pública con el mínimo coste para los presupuestos generales del estado.

Y la otra, la de los editores inconscientes "románticos" que creen que los medios digitales son periódicos en papel, que el usuario lee de principio a fin y pasando por todas las secciones, tal y como se ha hecho durante décadas.

Creo en este caso que los hábitos de los usuarios no van a hacer que se vaya a los periódicos sin pasar por algún tipo de agregador (el propio buscador exento lo es) que estará en el extranjero y seguirán "sufriendo" el mismo perjuicio que ahora, pero a cambio de penalizar a muchos otros beneficiados por aparecer en los agregadores o a negocios frente a competidores extranjeros.

Si estas a favor de esta medida te agradecería me indicases tus razones en los comentarios y en qué fallan los razonamientos expuestos.

martes, 14 de octubre de 2014

Publicidad en el correo electrónico e intervención de comunicaciones ¿es legal?

La Sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2014, recordaba que para poder analizar o investigar el correo electrónico de un trabajador, aunque fuese en el ámbito de la investigación de un delito, era imprescindible la intervención judicial, ya que la constitución no admite otra forma de injerencia en el secreto amparado por el artículo 18.3 CE.

Este artículo dice:
 "3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial." 
No sólo recordaba eso la sentencia del Tribunal Supremo, sino que incidía en que esa disposición, que forma parte de los derechos fundamentales, era indisponible. Es decir, que por mucho que el trabajador pueda consentir en la monitorización de sus comunicaciones o renunciar mediante la aceptación de las políticas de control y seguridad de la empresa, tal renuncia no podría tenerse como válida. 
"No contempla, por tanto, ninguna posibilidad ni supuesto, ni acerca de la titularidad de la herramienta comunicativa (ordenador, teléfono, etc. propiedad de tercero ajeno al comunicante), ni del carácter del tiempo en el que se utiliza (jornada laboral) ni, tan siquiera, de la naturaleza del cauce empleado ("correo corporativo"), para excepcionar la necesaria e imprescindible reserva jurisdiccional en la autorización de la injerencia. Tampoco una supuesta "tácita renuncia" al derecho, como a la que alude la Audiencia al final del párrafo antes transcrito, puede convalidar la ausencia de intervención judicial, por un lado porque obviamente dicha "renuncia" a la confidencialidad, o secreto de la comunicación, no se produce ni es querida por el comunicante que, de conocer sus consecuencias, difícil es imaginar que lleve a cabo la comunicación objeto de intervención y, de otra parte, porque ni aún cuando se entienda que la "renuncia- autorización" se haya producido resultaría operativa ya que, a diferencia de lo que ocurre con la protección del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), nuestra Carta Magna no prevé, por la lógica imposibilidad para ello, la autorización del propio interesado como argumento habilitante para la injerencia.
Pues bien, siguiendo en esta línea de argumentación podemos plantearnos si los servicios de correo electrónico que “revisan” nuestras comunicaciones para insertar publicidad relacionada con el contenido de lo enviado, no están llevando a cabo una conducta contraria, en la misma medida que la empresa, al artículo 18.3 de la Constitución. 

Pensemos en que Correos lanzase un servicio de envío de cartas sin coste, a cambio de darle la posibilidad de abrir las mismas e introducir un folleto publicitario con información relacionada con el contenido

Imaginemos que ese servicio es prestado mediante máquinas, que no hay ninguna intervención humana.

¿Sería admisible? ¿sería contrario al 18.3 CE? 

Sin embargo parece que la proliferación de servicios de correo electrónico que realizan la misma conducta son vistos con cierta naturalidad y pocas críticas se hacen. Y tengamos en cuenta que no son servicios gratuitos, son servicios que no tienen un coste económico para nosotros, pero de gratuitos nada

Es cierto que alguna demanda se ha presentado en Estados contra servicios como Google y Yahoo, sin ningún resultado apreciable, pero si han motivado que, por ejemplo, Google clarifique sus políticas. 

El servicio de Gmail indica:
 "Our automated systems analyse your content (including emails) to provide you personally relevant product features, such as customised search results, tailored advertising, and spam and malware detection. This analysis occurs as the content is sent, received, and when it is stored." 
Así fue noticia el caso de un usuario de Estados Unidos denunciado por el contenido de sus comunicaciones, que incluía pornografía infantil. ¿Debe ser admisible ese uso en ciertos casos?

Y pensemos que no sólo se analizan los correos que son enviados o tratados entre cuentas de usuarios que han aceptado las condiciones del servicio, sino que incluso lo hacen con comunicaciones enviadas a través de otros servicios de mensajería, lo que, sin duda, excluye cualquier discusión sobre la aceptación o renuncia a ese derecho

También la Ley General de Telecomunicaciones establece la obligación de quienes prestan servicios de comunicaciones electrónicas "disponibles al público deberán garantizar el secreto de las comunicaciones de conformidad con los artículos 18.3 y 55.2 de la Constitución, debiendo adoptar las medidas técnicas necesarias." 

Y si tenemos en cuenta la referencia directa al artículo 18.3 ello debe implicar la no revisión de las mismas por los propios prestadores del servicio. 

Y no hablamos sólo de Gmail, también podemos decir lo mismo respecto de los  mensajes directos de Twitter, Facebook, Tuenti, etc. Esto nos lleva de nuevo al problema entre las posibilidades de la tecnología y el valor que queramos darle a los derechos fundamentales que reconoce la Constitución. 

Porque hay dos opciones (no hacer nada es otra pero no debería contar) o se cambia la Constitución Española con una redacción diferente, por ejemplo que admita otros supuestos, o se empieza a velar por el cumplimiento de su contenido. 

Es cuestión de optar, pero la situación actual de "olvido" de la situación no parece deseable, ni por coherencia ni por seguridad jurídica.

martes, 7 de octubre de 2014

¿Por qué el #CanonAEDE es una compensación irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria?

Ya expliqué en su momento en qué consistía una de las medidas "estrella" de la nueva reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, el denominado #CanonAEDE en honor a sus inductores.

Hay un aspecto técnico de esa reforma que causa cierto asombro o perplejidad, como es el hecho de que se configure como un límite al derecho del titular, y por lo tanto este no tiene que autorizar nada, pero de gestión colectiva obligatoria e irrenunciable.
La redacción de este nuevo artículo 32.2, según el informe de la ponencia aprobada hoy mismo por el Senado (pdf) es el siguiente:
"La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual."
Los límites a los derechos de propiedad intelectual son mecanismos por los que el régimen en exclusiva de los derechos del autor ceden en favor de un interés social relevante, como por ejemplo la cita o el uso educativo.

En general implican que el autor no puede oponerse a ese uso concreto, pues no tiene un derecho oponible. Ahora bien, al limitarle ese derecho, la ley también suele conceder una compensación económica para que no haya un perjuicio. (Sobre esto ver la regla de los tres pasos y su aplicación en tratados OMPI)

Así, en este caso se entiende que los agregadores cumplen una función y para que nadie se pueda oponer a lo que hacen se crea este límite (esta sería la explicación "oficial") y se "compensa" a los titulares de los derechos sobre los contenidos por ese uso.

Pero claro, dado los miles de sitios que pueden encajarla gestión sería imposible de manera individual, por lo que se impone la gestión colectiva obligatoria, como el mecanismo más "eficaz".

Y, ahora viene lo bueno, con el fin de evitar los problemas procesales (en los juicios al reclamar el cobro) que ya se vieron con la comunicación pública en locales que alegaban que usaban música bajo Creative Commons se dice que sea un derecho irrenunciable, así el autor no puede disponer de ese derecho por ejemplo autorizando a que se usen fragmentos de sus contenidos, quedando licencias como las Creative Commons fuera de aplicación, como ya expliqué.

Con el fin de evitar que se compliquen las demandas exigiendo el pago y que los demandados puedan alegar que cuentan con el permiso del titular de derechos para esa actividad de agregación (en cuyo caso ya no opera el límite referido) el legislador decide imponer este pago.

Como digo, la razón es meramente la de la lógica procesal de evitar problemas en la recaudación y allanar el posible camino judicial a la asociación de editores y la entidad de gestión llamada a ser la principal beneficiaría de esta medida (CEDRO).

jueves, 2 de octubre de 2014

Google, sus dominios y la cancelación mundial de enlaces

El ámbito de aplicación territorial de las normas es una de esas cosas que, en la era de internet, resultan curiosas y a veces difíciles de entender con la lógica del mundo de acceso ilimitado sin restricciones de fronteras.

Google en versión multilocal
Si puedo acceder desde mi casa, con mi ordenador, a cualquier sitio, ¿cual es la ley aplicable?.

¿La del sitio donde está el servidor, el domicilio de la empresa que presta el servicio o el lugar al que se destina el servicio?

Así, es cierto que no siempre la respuesta es la misma, pero lo que pretende hacer Google con una aplicación localista de sus servicios resulta llamativo, sobre todo tras la sentencia del conocido caso del "derecho al olvido", que como trato siempre de recordar, es casi más importante porque impone a Google Inc. la aplicabilidad de las normas europeas de protección de datos.

Google, contra el criterio que deriva del literal, está aplicando la sentencia en función del país del solicitante, es decir, retira los enlaces de la versión local del buscador. Por ejemplo si pides la retirada de un enlace señalando en el formulario España, cuando alguien busque desde google.es no saldrá, sin embargo sí lo hará si cambias el ".es" por ".fr".

Esta aplicación me parece contraria a la sentencia y al espíritu del derecho que el TJUE ha querido reconocer.

Ahora hemos sabido que un tribunal francés ha condenado a Google por no retirar los enlaces en todos los dominios del buscador no sólo en el correspondiente a Francia (.fr).


Decisión que me parece lógica, puesto que el daño se produce con independencia del lugar de la búsqueda y el condenado a cumplir es Google Inc. titular de todos los nombres de dominio.

Es más, dada la naturaleza del derecho en juego, este se configura como un derecho humano, es decir, que no depende de la nacionalidad del titular para su ejercicio, lo que sin duda implica, a mi juicio y como señalaba Pablo F. Burgueño, que cualquiera desde cualquier lugar puede pedir la retirada de un enlace que aparezca en Google, o cualquier otro buscador.

Pero tampoco debemos obviar que lo que pueda ser ilegal en un país se deba extender a todos. China bloquea Google en ocasiones y el buscador ofrece resultados diferentes sobre las imágenes al buscar por el país, como pasa con la plaza de tiananmen.

Desde el punto de vista de la legalidad China seguro que no está permitido mostrar esas imágenes pero, ¿es justo que ese resultado sea el mismo fuera de allí?

Imaginemos un supuesto en el que se informa sobre una persona en Chile o Argentina, información que allí no se considera ilícita o que constituya intromisión al honor, y tampoco se ampara la cancelación de resultados del buscador (porque por ejemplo no es aplicable la norma del país) pero esa persona viene a España y solicita que se elimine el resultado del buscador en todas sus variantes, ¿es eso lógico o justo?
 
¿Puede un nacional de ese otro estado pedir al buscador que no mutile en su país los resultados en aras al derecho a recibir información?
 
¿No se está imponiendo un criterio legal sobre el propio de un tercer estado?

Hablamos de derechos humanos, y puede ser sencillo que desde nuestra visión occidental de las cosas, consideremos unos ciertos criterios, pero no todos los estados o personas tienen que verlo igual y también de esta manera se puede afectar la calidad de la información que reciben.

Sin duda es un tema sobre el que debemos reflexionar, ya que hay que considerar los efectos que la aplicación directa de la norma, correcta en nuestro ámbito, puede desplegar sobre otros países.

miércoles, 1 de octubre de 2014

Llamar troll al que trolea no es delito, y menos por parte de un agregador

Los compañeros de Bufet Almeida han publicado el Auto de sobreseimiento libre por la querella presentada contra la empresa gestora del sitio Meneame.net, y contra sus responsables, por la inclusión en una de las páginas del sitio de un enlace a un post en el que se describía la actividad del querellado como la de un "troll del ciberespacio".

Hay que destacar que la querella iba dirigida contra el sitio meneame.net y sus responsables no contra el autor de la publicación original. [Actualización: esto es error mío, la querella sí se dirigía también contra el responsable de la publicación, igualmente sobreseída su parte]

El juzgado de  instrucción nº 12 de Barcelona en su Auto señala algunas cosas interesantes sobre las que merece la pena llamar la atención.

En primer lugar, al analizar la responsabilidad del sitio web por los posibles comentarios ofensivos o lesivos, se señala que:
"Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos"
Esta es la primera vez que, yo sepa, que se califica jurídicamente la actividad como tal, aunque no existe una definición legal de esta conducta. Esto es relevante a los efectos de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, pues sitúa a Menéame como una de las afectadas por el canonAEDE.

Sin embargo no estoy de acuerdo con la calificación de que no es un medio de comunicación, sirve para transmitir información y formar opinión en los propios comentarios de las noticias.

Aspecto este casi tan importante para quienes usan el servicio como la función de envío de las noticias. ¿Un memeame.net sin comentarios?

Sí es cierto que en la web no se publicó el artículo, simplemente se enlazó, pero me llama la atención que su señoría se remita a la Directiva sobre comercio electrónico para el régimen de responsabilidad, cuando este está en la Ley 34/2002 LSSICE, y es incorrecto que sólo haya responsabilidad por el conocimiento efectivo de un hecho delictivo, puesto que se da por cualquier ilicito, ya sean civiles o administrativos.

Y en segundo lugar analiza el carácter de troll como ofensa y la revelación de secretos, puesto que los datos personales los puso el propio querellado en internet, ni el término troll es ofensivo en ese contexto, puesto que:
Por otra parte, el término troll utilizado, no reviste carácter ofensivo, obedeciendo únicamente a una conducta de ciertos internautas y que se aplica por extensión a la persona que lo practica, de allí que no revista carácter injurioso.
En cuanto a los supuestos comentarios en torno a la salud mental del querellante, el querellado Sr. P. publicó enlaces a determinadas páginas web en las que el querellante copiaba y pegaba sus posts, sin que resulte que dicho querellado realizara comentario alguno al respecto.
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"Por otra parte, el término troll utilizado, no reviste carácter ofensivo, obedeciendo únicamente a una conducta de ciertos internautas y que se aplica por extensión a la persona que lo practica, de allí que no revista carácter injurioso. En cuanto a los supuestos comentarios en torno a la salud mental del querellante, el querellado Sr. P. publicó enlaces a determinadas páginas web en las que el querellante copiaba y pegaba sus posts, sin que resulte que dicho querellado realizara comentario alguno al respecto."
Es decir, que es la palabra para describir una conducta concreta en internet y que si lo practicas pues no constituye ofensa. Por lo tanto, y una vez más, si lo enlazado no es delito, no puede establecerse ninguna responsabilidad contra el prestador de servicios, en este caso un agregador.

Lo molesto de estos asuntos es, que a pesar de la clara redacción legal y de la evidencia de dirigirse contra el intermediario y no contra el editor del medio enlazado no hay condenas en costas que también serían disuasorias para evitar la pérdida de tiempo y dinero que estos asuntos suponen.
Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos. - See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf
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